Family Office в Швейцарии. В настоящее время наблюдается переоценка приоритетов, когда бизнесмены начинают понимать, что управление активами является в не меньшей степени релевантным по сравнению с собственно деятельностью по созданию данных активов. Причины начать задумываться о передаче капитала в профессиональное управление обычно обуславливаются тем, что имущество достигло таких размеров, при которых с экономической точки зрения становится целесообразным применение профессиональных навыков. Данная задача может быть разрешена при помощи специализированных компаний по управлению активами (Wealth Management, Family Office). Важным остаётся выбор наиболее подходящей юрисдикции. В настоящей статье даётся оценка швейцарской юрисдикции.
Многие упускают из вида, что управление активами является в не меньшей степени релевантным по сравнению с собственно деятельностью по созданию данных активов. Причины начать задумываться о передаче капитала в профессиональное управление в каждом случае индивидуальны. Однако обычно обращение к компаниям по управлению капиталом происходит, когда активы достигли таких размеров, при которых с экономической точки зрения становится целесообразным применение профессиональных навыков в данной сфере. Соответственно, достигаются два результата: во-первых, делегирование функции управления профессионалам означает более качественную заботу об имуществе, при этом, во-вторых, освободившееся время собственник активов может направить на свои нужды (на ведение бизнеса, забота о семье и т.п.). Данная задача по разделению труда для достижения наилучших результатов может быть разрешена с помощью специализированных фирм (wealth management, family office), которые широко распространены и хорошо зарекомендовали себя в Западной Европе и Северной Америке.
В настоящее время функции таких специализированных компаний не ограничиваются только управлением активами (как например, регистрация юридических лиц, создание трастов, консультирование при выборе холдинговых структур, открытие банковских счетов и сейфов, налоговое планирование), хотя, разумеется, данное направление остаётся главным. Из деятельность охватывает также вопросы обучения детей за рубежом, получения виз, видов на жительство и второго гражданства, организации семейных и корпоративных мероприятий, приобретения недвижимости, содержания дорогостоящего имущества (яхт, драгоценностей, предметов антиквариата и т.п.).
Одновременно с мыслью об обращении к услугам специализированных фирм, у бизнесмена возникает вопрос о том, юрисдикцию какого государства следует выбрать для данной цели, поскольку важной составляющей успеха от использования рассматриваемых компаний (наряду с профессионализмом сотрудников) являются те преимущества, которые может предложить та или иная юрисдикция. Таким образом, в рамках настоящей статьи мы, уделяя большее внимание практической стороне вопроса, остановимся на двух моментах, а именно: (1) подходит ли российская юрисдикция для целей управления активами; и (2) существуют ли (и если да, то какие) варианты, способные предложить лучшие условия. В последнем случае мы обратимся к анализу юрисдикции Швейцарии.
Оценка российской юрисдикции
Долгое время российский правопорядок не замечал необходимости регулирования рассматриваемой в настоящей статье сферы, поскольку российское гражданское и семейное право не предусматривали или не признавали институты и механизмы, которые служат законодательным фундаментом рационального управления семейным имуществом и которые в течение продолжительного времени с успехом используются в большинстве западных стран. Во многом отсутствие «предложения» со стороны российского законодателя обусловливалось отсутствием «спроса» со стороны состоятельных россиян, поскольку ранее в первую очередь задумывались о том, как «заработать и спрятать заработанное», теперь же акцент смещается в сторону того, как сделать так, чтобы состояние работало на благо семьи и передавалось из поколения в поколение.
В настоящий момент намечается признание данной проблемы на уровне Правительства РФ, что может вылиться в реформу российского наследственного права. Так, уже создана рабочая группа для обсуждения изменений в третью часть Гражданского кодекса, среди которых – совместные завещания, договоры на случай смерти и сохранение доверительного управления, введенного наследодателем. Однако пока речь идёт лишь о самом начале работы: проведение реформы может занять большой промежуток времени, при этом её качество не гарантировано. Немаловажно ещё и то, что внесение изменений в законодательные акты не означает автоматического изменения правоприменительной практики, которая может свести на нет любые позитивные законодательные изменения. На слуху многочисленные случаи, в которых активы остаются фактически незащищёнными, например, проведение общих собраний, о которых никто не знает, совершения крупных сделок, которые не отражаются как таковые и т.д.
Отсутствие в России законодательной базы для деятельности профессиональных управляющих имуществом является не единственной проблемой при рассмотрении российской юрисдикции. Отсутствие традиций институтов Wealth Management и Family Office и, как следствие, острый дефицит квалифицированного персонала, неизбежно будет сказываться на качестве оказываемых услуг. Создаваемые с «нуля» офисы часто плохо представляют себе, как должен выглядеть и работать компаний по управлению имуществом. При этом, в некоторых западных странах (куда относится Швейцария – об этом см. ниже) у работников таких компаний сложились свой рынок труда и своя культура.
В данной связи с сожалением приходится признать, что по многим критериям российская юрисдикция уступает некоторым зарубежным правопорядкам, с которыми она, однако, в случае проведения качественной реформы, имеет шанс сравняться со временем. Тем не менее, для лиц, желающих воспользоваться преимуществами института управления активами, было бы нелогично просто ожидать, когда (или даже – если) данный момент настанет. Вместо того, чтобы терять время, пока изменения российского правопорядка только приобретают контуры, российские предприниматели могли бы обратить свой взор на швейцарскую юрисдикцию для целей организации управления своими активами.
Преимущества швейцарской юрисдикции
При сохранении индивидуального подхода к каждой отдельной ситуации управление активами преследует три главные цели:
1. Обеспечение конфиденциальности и юридической безопасности активов (здесь речь идёт, прежде всего, о политической и экономической стабильности, о качестве правопорядка, а также о надёжности банковской тайны избранной юрисдикции);
2. Сохранение контроля над семейным бизнесом (здесь речь идёт о непосредственных механизмах, в форму которых облекаются активы – прежде всего, трасты и юридические лица);
3. Оптимизация семейных активов (прежде всего, вопросы налогообложения).
Именно в свете данных критериев мы намерены рассмотреть преимущества Швейцарии в качестве юрисдикции для организации управления активами.
Политическая стабильность
Фактор политической стабильности сложно переоценить при использовании услуг специализированных компаний, поскольку здесь речь идёт о фактической защищённости имущества. Политическая стабильность Швейцарии выражается, прежде всего, в её нейтралитете. Швейцарская Конфедерация не является ни участницей НАТО, ни членом ЕС. Соответственно, акты, изданные в рамках данных организаций, не становятся обязательными для Швейцарии.
В настоящее время российские компании при осуществлении своей деятельности на территории государств ЕС могут сталкиваться с предписаниями европейских наднациональных органов. Располагая свои «дочерние» компании на территории государств ЕС, российские «материнские» компании через такие «дочерние» юридические лица автоматически подпадают под регулирование ЕС. Наглядным примером являются действия органов ЕС в отношении подконтрольных ОАО «Газпром» европейских юридических лиц. Летом 2012 года представители антимонопольных органов ЕС посетили офисы Gazprom Germania и чешской Vemex (51% принадлежит Gazprom Germania). Чтобы обезопасить себя в дальнейшем от действий органов ЕС, в «Газпроме» решили перенести европейские офисы в Швейцарию.
Таким образом, использование юрисдикции Швейцарии для организации управления капиталом в рамках семейного офиса позволит избежать рисков, связанных с осуществлением контрольно-надзорных функций органов ЕС. Аналогично, риски, связанные с блокированием или арестом банковских счетов и иных активов в странах ЕС, в Швейцарии также окажутся нивелированными.
Экономическая стабильность
При размещении активов для их управления семейным офисом в той или иной юрисдикции необходимо быть уверенным, что данный активы не пострадают от последствий экономических кризисов.
По оценкам ОЭСР, Швейцария вышла из кризиса 2007/08 раньше, чем ожидалось; кроме того, масштаб кризиса для Швейцарии был меньше в сравнении со станами еврозоны. В отличии от Люксембурга, Кипра и других стран зоны евро, Швейцария имеет свою собственную валюту – швейцарский франк. Наличие собственной валюты означает сохранение Швейцарией экономического суверенитета над принятием решений в области валютной политики. Суверенный рейтинг Швейцарской Конфедерации оценивается наивысшим баллом «ААА».
В настоящее время, пока страны, использующие евро в качестве своей валюты, борются с последствиями экономических просчётов, Швейцария сосредоточена на выявлении и предотвращении симптомов, до того, как они приобрели характер проблемы. К таким превентивным мерам, прежде всего, относятся принятие пакета требований к повышению устойчивости швейцарских банков («Базель III»); снижение уровня государственного долга, а также продвижение позиций Швейцарии в рамках международных конференций и организаций (например, в рамках G20, в работе которой в 2013 году Швейцария приняла участие по приглашению России).
Соответственно, размещая семейные активы для управления в Швейцарии, их владелец приобретает гарантию от экономических потрясений зоны евро и связанных с этим неблагоприятных последствий (например, экспроприация средств вкладчиков на Кипре).
Качество правопорядка
Выше мы приводили примерный перечень услуг, которые предоставляет семейный офис. Для качественного осуществления данной деятельности правопорядок выбранной юрисдикции должен быть достаточно гибким, чтобы позволить учитывать потребности клиентов в рамках каждого индивидуального случая.
Швейцария располагает детально проработанным гражданским законодательством, которое представлено Гражданским кодексом (Zivilgesetzbuch), принятым в 1907 году, и Кодексом обязательственного права (Obligationenrecht), принятым в 1911 году. Несмотря на солидный возраст своих источников, частное право Швейцарии учитывает современные тенденции, прежде всего, либеральный подход к принципу свободы договора, с помощью которого становится возможным учесть любой нюанс управления семейными активами. Принцип свободы договора, будучи продолжением конституционно закреплённого принципа экономической свободы (ст. 27 Конституции Швейцарской Конфедерации), отражен в ст. 19 Кодекса обязательственного права и, в соответствии с позицией Федерального суда Швейцарии, является «основополагающим ориентиром частноправовых свобод».
Понять, как принцип свободы договора работает в Швейцарии, поможет рассмотрение примера заключения акционерного соглашения. Обращение к российскому опыту приводит к неутешительному выводу, что российские арбитражные суды при применении российского корпоративного права придерживаются довольно консервативного взгляда в вопросе заключения договора между акционерами. В Швейцарии, напротив, сложился довольно либеральный подход к заключению акционерного соглашения. В данном ключе, управление активами при помощи швейцарского юридического лица могло бы быть оптимальным решением для участников российских юридических лиц, которые хотели бы заключить акционерное соглашение. Созданному швейцарскому юридическому лицу передавались бы 100 процентов акций российского юридического лица; первоначальные акционеры российского лица становились бы акционерами швейцарского АО и заключали бы между собой акционерное соглашение, регулируемое швейцарским правом. В подобном соглашении можно было бы прописать вопросы управления российским акционерным обществом.
Стабильность системы гражданского права укрепляется и тем фактом, что за более, чем вековую историю существования упомянутых законов, швейцарские суды сформировали устоявшуюся практику применения норм частного права. Так, в правовой системе Швейцарии общепризнанным является то, что стороны акционерного соглашения в отношении швейцарского юридического лица имеют право выбрать международный арбитраж (третейский суд) в качестве способа урегулирования возможных корпоративных споров и конфликтов. Одним из преимуществ международного арбитража является возможность сохранения деталей, исхода и даже самого факта спора конфиденциальными. В России те же субъекты лишены подобной возможности, поскольку российские арбитражные суды склонны придерживаться позиции об исключительной подсудности корпоративных споров государственным арбитражным судам (См. так называемое «дело Максимова» — №А40-35844/11-69-311).
Таким образом, при управлении российскими активами через швейцарскую специализированную компанию можно воспользоваться большей свободой действий, которую предоставляет швейцарское законодательство в сравнении с российским правом.
Банковская тайна
Важное преимущество использования швейцарского семейного офиса заключается в сохранении информации о финансовых транзакциях на конфиденциальном уровне. Альпийская республика имеет многовековые традиции в области банковского дела и защиты частной собственности. В Швейцарии частная сфера юридических и физических лиц находится под защитой законодательно закреплённой банковской тайны (Bankgeheimnis): ст. 3(2)(с) и 47 Федерального закона о банках и сберегательных кассах от 8.11.1934 (Bundesgesetz ueber die Banken und Sparkassen) напрямую закрепляют данную норму в виде возложения на банки обязанности сохранять конфиденциальной информацию о своих клиентах. Действующие и бывшие сотрудники банковских учреждений, в случае нарушения данных требований, подлежат уголовной ответственности (ст. 47 Закона о банках и сберегательных кассах; ст. 305ter Уголовного кодекса Швейцарии). Помимо уголовного права, швейцарская банковская тайна защищена гражданским правом Швейцарии (ст. 398 Кодекса обязательственного права; ст. 27, 28 Гражданского кодекса Швейцарии), а также вступившим в силу 1 февраля 2013 года Федеральным законом Швейцарии о международной помощи в налоговых вопросах (Bundesgesetz ueber die internationale Amtshilfe in Steuersachen). На процессуальном уровне банковская тайна подкрепляется правом на рассмотрение дела судом с соблюдением международно-признанных стандартов (прежде всего, ст. 6 Европейской конвенции по правам человека).
Швейцарский траст
Будучи изначально институтом общего (англо-саксонского) права, с 1 июля 2007 года конструкция траста полностью признана в Швейцарии благодаря ратификации Гаагской конвенции 1985 года о законодательстве, касающемся трастов. Иными словами, предоставление возможностей использования трастов не является более монополией таких юрисдикций, как Великобритания, США и Кипр, а в полной мере доступно в Швейцарии.
Следует назвать наиболее важные юридические характеристики траста, при помощи которых активы приобретают большую защищённость, при одновременной возможности налоговой оптимизации.
Во-первых, имущество траста находится в собственности доверительного собственника. При соблюдении данного условия кредиторы изначального собственника (то есть учредителя) лишаются возможности обратить взыскание по каким-либо обязательствам на имущество траста. Вторым важным последствием данной характеристики траста является то, что выделенное в траст имущество перестаёт подпадать под налогообложение, которое распространяется на учредителя. Важно также отметить, что передача имущества должна быть реальной, поскольку иначе траст может быть оспорен.
Во-вторых, имущество, выделенное в траст, будучи доверительной собственностью трасти, в силу специального статуса обособляется от его остального имущества. На практике это означает, что кредиторы трасти также не будут иметь возможности обратить взыскание на активы траста. Кроме того, доверительная собственность не включается в общую конкурсную массу в случае банкротства доверительного управляющего.
В-третьих, трасти уполномочен и обязан управлять активами, переданным в траст, в соответствии с актом учреждения траста и нормами применимого к трасту права. При этом имеется возможность в судебном порядке принудить доверительного собственника к исполнению условий акта учреждения траста. Крайне важным является то, что учредителю траста следует предусмотреть в акте учреждения траста применимое к нему право, а также суд, который обладал бы исключительной компетенцией по разрешению вопросов, связанных с управлением траста.
Тот факт, что трасти приобретает широкие полномочия в отношении доверительной собственности, уравновешивается возложением на трасти определённых обязанностей и фидуциарной ответственности. Так, в частности, трасти обязан проявлять высокую степень прилежания и осторожности при управлении имуществом траста и избегать конфликта интересов. Он также обязан воздерживаться от действий, противоречащих содержанию и цели акта учреждения доверительной собственности.
Швейцарские юридические лица
Несомненным преимуществом швейцарского правопорядка является свободный выбор из широкого спектра организационно-правовых форм управления имуществом. Такими формами являются филиал (Niederlassung), индивидуальный предприниматель (Einzelunternehmen), простое товарищество (Einfache Gesellschaft), коммандитное товарищество (Kommanditgesellschaft), коллективное товарищество (Kollektivgesellschaft), ГмбХ (Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)) и акционерное общество (Aktiengesellschaft (AG)). При управлении активами при помощи семейного офиса наиболее оптимальной является организационно-правовая форма акционерного общества.
В соответствии со ст. 620(1) Кодекса обязательственного права акционерное общество представляет собой юридическое лицо, имеющее заранее определённый капитал (акционерный капитал) и отвечающее по своим обязательствам только своим имуществом. Минимальный размер акционерного капитала составляет 100 000 швейцарских франков. Важным преимуществом акционерного общества по сравнению с ГмбХ является анонимность акционеров.
*****
Итак, целесообразность использования специализированных компаний по управлению активами вполне очевидна в условиях, когда размер имущества вырос до уровня, который требует профессионального управления, когда с отходом основателя семейного капитала от дел молодое поколение не готово взять на себя ответственность за управление семейными активами, когда требуются все более сложные управленческие решения, которые не всегда могут быть эффективно реализованы силами семьи.
В настоящее время происходит переоценка приоритетов, когда российские бизнесмены начинают понимать необходимость обращения к услугам семейного офиса. Управление семейными активами с помощью данного института в Швейцарии позволяет добиться оптимального решения по обеспечению фактической и юридической безопасности имущества, по защите от экономических потрясений и выбору наиболее выгодного экономического и налогового режима.
