Федеральный суд Швейцарии спасает арбитражную оговорку

Given the importance of the jurisprudence of the Swiss Federal Court (Bundesgericht / Tribunal fédéral) for international sport arbitration, this article sheds the light on a Court’s recent decision. The latter deals with the issue of (in)validity of an arbitration clause stipulating the submission of a dispute to two sport institutions (namely the FIFA and the UEFA), which could not possess jurisdiction over such a dispute. Nevertheless, the Federal Court has recognized the validity of such a clause for the case the nomination of the institutions was invalid. Moreover, the Court has elaborated criteria according to which a competent instance (CAS) should be defined. By adopting such a liberal approach to the validity of arbitration clauses, the Swiss Federal Court once against has strengthen the exclusivity of the Court of Arbitration for Sport (Tribunal Arbitral du Sport) in the domain of sport dispute settlement.

Введение

Разрешение международных коммерческих и инвестиционных споров путём обращения в арбитраж (негосударственный третейский суд) стало обычной практикой. Не осталась исключением и область международного спорта. Более того, процент использования международного арбитража при разрешении спортивных споров ещё выше. Это объясняется тем, что разрешение споров, возникающих в рамках международных соревнований и олимпиад, практически немыслимо без прямого или косвенного участия Спортивного арбитражного суда (Court of Arbitration for Sport / Tribunal Arbitral du Sport). Международные спортивные федерации в своих уставах и/или иных документах, которые регулируют соответствующую сферу спортивных отношений, указывают Спортивный арбитражный суд (далее – САС) в качестве изначальной или апелляционной площадки для разрешения спортивных споров. В свою очередь, например, заключаемый между федерацией и спортсменом контракт включает отсылку к уставу федерации и/или её правилам, что означает инкорпорацию арбитражной оговорки в текст контракта. Соответственно, подписывая контракт, спортсмен автоматически соглашается на разрешение возможных споров в САС.

Таким образом, вопросы действительности и имплементации арбитражного соглашения (оговорки) становятся центральным моментом при определении юрисдикции САС в отношении споров, возникающих из спортивных отношений. При наличии определённых особенностей, разрешение данных споров основывается на принципах международного коммерческого арбитража. Соответственно, проблема «патологических» арбитражных оговорок, а также способы решения данной проблемы в равной степени присущи международному спортивному арбитражу.

В сфере разрешения международных спортивных споров юриспруденция Федерального Суда Швейцарии (Bundesgericht / Tribunal fédéral) имеет определённый приоритет перед судами других государств. Ответ на данный вопрос в общем виде сводится к тому, что именно на территории Швейцарской Конфедерации располагается САС, а также большая часть международных спортивных федераций. Соответственно, с силу ст. 191 Федерального закона о международном частном праве Швейцарии (Bundesgesetz über das internationale Privatrecht) единственной инстанцией, где решение САС может быть отменено (set aside), является Федеральный Суд Швейцарии (далее – Суд или Федеральный Суд).

Таким образом, принимая во внимание важность проблематики арбитражной оговорки, а также значение позиции Федерального Суда, автор настоящей работы хотел бы обратиться к одному из недавно принятых Судом решений (от 7 ноября 2011 года), которое напрямую затрагивает вопрос действительности арбитражной оговорки в связи с её содержанием. При этом автор ставит себе целью ответить на следующие вопросы:

• является ли воля сторон передать спор в арбитраж достаточной, чтобы сохранить действительность арбитражной оговорки, когда указание на выбранный(-е) арбитражный(-е) институт(-ы) оказывается недействительным;
• если ответ на первый вопрос утвердительный, то какому типу арбитража (ad hoc или институциональному) следует отдать предпочтение;
• если предпочтение отдано институциональному арбитражу, – как из множества арбитражных институтов выбрать надлежащий.

Обстоятельства дела

Стороны и содержание договора

В Федеральный Суд обратился футбольный клуб Х, не являющийся швейцарским юридическим лицом (далее – Истец). Данный клуб входит в футбольный союз Q, который в свою очередь состоит членом ФИФА (Fédération Internationale de Football Association). При этом ФИФА является швейцарским юридическим лицом с местом регистрации в г. Цюрих.

Ответчиком по делу выступало футбольное агентство, не являющееся швейцарским юридическим лицом (далее – Ответчик).

19 февраля 2003 года Истец и Ответчик заключили договор о трансферте игрока А (далее – Договор). В соответствии с условиями Договора стороны должны были совместно нести обязанность по уплате трансфертных сборов по переходу игрока А в какой-либо иностранный футбольный клуб.

Статья 4 Договора представляла собой арбитражную оговорку. Английская версия, которую стороны в деле не оспаривали, выглядит следующим образом:

“The competent instance in case of a dispute concerning this Agreement is the FIFA Commission, or the UEFA Commission, which will have to decide the dispute that could arise between the club and the agent”. [В случае возникновения спора между клубом и агентом в отношении настоящего Соглашения компетентной инстанцией по разрешению данного спора является Комиссия ФИФА или Комиссия УЕФА]

Спор между сторонами возник в связи с распределением обязанности по уплате сборов по трансферту игрока А.

Предыстория спора

10 сентября 2008 года Ответчик на основании ст. 4 Договора затребовал учреждение арбитража Комитета ФИФА по статусу игроков (FIFA Players’ Status Committee). Сумма требований составила 534.186 евро, а также 100.000 долларов США.

В письме от 10 декабря 2008 года Комитет ФИФА по статусу игроков объявил об отсутствии юрисдикции рассматривать спор. Основанием подобного решения являлась ст. 6(1) Устава Комиссии ФИФА, предусматривающая, что компетенция Комитета распространяется на споры с участием физических лиц. В данном же деле футбольный агент являлся юридическим лицом.

Тем не менее, Ответчик попытался продолжить процесс учреждения арбитража и 25 января 2009 года обратился в Высший Суд кантона Цюрих (Obergericht des Kantons Zürich) с заявлением о том, чтобы Высший Суд назначил третейского судью для арбитража. Решением от 20 октября 2009 года Кантональный Суд признал наличие арбитражной оговорки и назначил Урса Шерера (Urs Scherrer) в качестве единоличного арбитра.

В арбитражном решении от 13 апреля 2010 года единоличный арбитр постановил об отсутствии юрисдикции рассматривать спор, поскольку, по мнению арбитра, стороны в своей арбитражной оговорке предусмотрели передачу спора в специализированное спортивное учреждение. В данной связи рассмотрение спора единоличным арбитром не соотносилось бы с волей сторон.

Ответчик подал апелляцию на решение единоличного арбитра в Федеральный Суд Швейцарии. Однако в свете дальнейших событий данный судебный процесс был приостановлен. Такие дальнейшие события заключались в том, что 14 мая 2010 года Ответчик передал своё требование против Истца в САС. Суть требования опять же сводилась к выплате 100.000 долларов США, и 534.186 Евро (плюс соответствующие проценты). Истец оспаривал наличие юрисдикции у САС рассматривать спор между сторонами.

В промежуточном решении (Zwischenentscheid) от 17 марта 2011 года САС на основании арбитражной оговорки, закреплённой в Соглашении от 19 февраля 2003 года, установил свою юрисдикцию рассматривать возникший между сторонами спор, связанный с трансфертом игрока А.

В анализируемом деле Истец просил Федеральный Суд Швейцарии отменить промежуточное решение от 17 марта 2011 года и постановить, что арбитражный трибунал САС некомпетентен рассматривать спор.

Юрисдикция Федерального Суда Швейцарии

Чтобы обладать юрисдикцией рассматривать спор, Федеральный Суд должен удостовериться, что иск отвечает требованиям ст.-ст. 190-192 Федерального Закона о международном частном праве. Федеральный Суд установил данное соответствие:

1. Юридическое местонахождение САС находится в г. Лозанна, Швейцария;
2. Как Истец, так и Ответчик имеют своё юридическое местонахождение за пределами Швейцарии;
3. Спор касается компетенции арбитражного суда;
4. Стороны в Договоре не исключили применение главы 12 Федерального Закона о международном частном праве по смыслу ст. 176(2) данного Закона.

Существование арбитражной оговорки

Позиция сторон

Истец оспаривал, прежде всего, существование арбитражной оговорки. При этом Истцом указывалось на отсутствие воли сторон на изъятие спора из компетенции государственного суда и на передачу спора в Комиссии ФИФА или УЕФА. Таким образом, согласно Истцу, САС без оснований признал свою компетенцию рассматривать дело.

Ответчик придерживался позиции о наличии юрисдикции у арбитража САС рассматривать спор.

Позиция Федерального Суда

Существенные условия арбитражной оговорки

Прежде всего, Федеральный Суд указал, что договор считается заключённым, если стороны договорились о его всех существенных условиях. К таким существенным условиям применительно к арбитражной оговорке Суд отнёс два: (1) намерение сторон передать уже возникший или будущий спор на рассмотрение арбитражу; и (2) определение предмета спора (Streitgegenstand), который должен быть разрешен арбитражем.

Согласно Суду, другие элементы арбитражного соглашения или арбитражной оговорки (например, определение администрирующего арбитраж института, выбор языка производства и правил процедур) не относятся к существенным условиям. Соответственно, отсутствие договорённости о данных элементах не влечет недействительности арбитражной оговорки.

Решение передать спор на окончательное разрешение в арбитраж

Намерение сторон передать уже возникший или будущий спор на рассмотрение арбитражу следует отличать от намерения сторон решить спор посредством медиации или иного вида посредничества. В данной связи суд посчитал необходимым выявить подлинное намерение сторон, касающееся выбора арбитража в качестве способа разрешения спора.

Суд установил, что ст. 4 Договора не использует слов «арбитрабельность» (Schiedsgerichtsbarkeit), «арбитраж» (Schiedsgericht), «арбитр» (Schiedsrichter), «арбитражная оговорка» (Schiedsklausel) или слов, им подобных. Тем не менее, ст. 4 альтернативно предусматривает возможность разрешения спора в двух международных футбольных ассоциациях. В данной связи Суд пришёл к выводу, что выбор слов «competent instance», а также «decide the dispute» нельзя понимать, как намерение сторон провести процедуру медиации или посредничества в решении дела посредством упомянутых футбольных организаций. Суд счёл, что действительное волеизъявление сторон было направлено на то, чтобы спор был передан на разрешение в арбитраж.

Кроме того, как указал Суд, возможность подачи апелляции на решение ФИФА в САС подтверждает то, что стороны рассматривали две организации в качестве арбитражных институтов, а не посредников или медиаторов.

Таким образом, Федеральный Суд пришёл к выводу, что толкование статьи 4 подразумевает волю сторон на передачу спора в арбитраж.

Указание на арбитражный институт как несущественное условие арбитражной оговорки

Итак, Суд усмотрел в Договоре волю сторон исключить возможные споры из компетенции государственных судов и передать их в ведение арбитража. При этом стороны обозначили две специализированные организации (ФИФА и УЕФА), которые должны были бы разрешить спор.

Федеральный Суд указал, что то обстоятельство, что ни один из указанных органов не способен рассматривать спор, не влечёт автоматическую ничтожность арбитражной оговорки. По мнению Суда, необходимо установить, был ли выбор Комиссий ФИФА и УЕФА решающим (von entscheidender Bedeutung) для сторон при заключении арбитражной оговорки. Иными словами, необходимо определить, согласились бы стороны на арбитражную оговорку, если бы знали, что выбранные органы не смогут рассмотреть спор. Если удастся установить, что выбор не обладал решающим значением, то необходимо установить предполагаемую волю сторон (hypothetischer Willen) по установлению арбитража.

Федеральный Суд пришел к выводу, что нет указаний на то, что стороны разбирательства рассматривали указанные в арбитражной оговорке институты как необходимые для цели передачи спора в арбитраж. Иными словами, Суд не выявил того, что стороны не согласились бы на арбитраж, если бы знали о невозможности передать спор в ФИФА или УЕФА. Наоборот, по мнению Суда, указание на комиссию ФИФА в ст. 4 Договора не является существенным условием (wesentlicher Punkt), поскольку ей была предусмотрена альтернатива в виде Комиссии УЕФА. Таким образом, Федеральный Суд пришел к выводу, что намерение сторон, которое можно было бы считать существенным, заключалось в том, чтобы передать спор на разрешение в специализированное спортивное учреждение, однако при этом стороны не зафиксировали единственную площадку для арбитража.

Комментарий

Соглашаясь с решением Федерального Суда в части существования арбитражной оговорки, тем не менее, следует сделать несколько разъяснений.

Во-первых, как уже указывалось, вторым существенным условием арбитражной оговорки является определение предмета спора, который должен быть разрешен арбитражем. В анализируемом случае Суд не стал рассматривать данный вопрос, вероятно, полагая, что он (вопрос) определён без специального исследования. Кроме того, Истец не оспаривал действительность оговорки в связи с неопределённостью предмета спора. Как представляется, позиция Суда вполне оправданна, т.к. предмет спора может быть довольно легко установлен: ст. 4 включена в текст Договора, поэтому можно говорить о презумпции того, что споры из Соглашения должны быть предметом рассмотрения арбитража. Теоретически данная презумпция обратима, если предположить, что стороны специально исключили бы какой-либо спор из сферы применения ст. 4. В рассматриваемом деле, однако, свидетельств такого намерения сторон нет.

Во-вторых, Суд верно провел грань между волей сторон обратиться в арбитраж и их намерением выбрать определённый арбитражный институт. Было бы неправильным признавать арбитражную оговорку недействительной, если бы в ней, например, делалась отсылка к правилам Мировой палаты торговли в г. Париж (World Chamber of Trade). В данном случае указание на несуществующий институт может быть с большой долей вероятности понято как отсылка к Международной торговой палате (International Chamber of Commerce). Аналогичное правило можно применить к существующему арбитражному институту, который по каким-либо причинам не может рассмотреть спор.

Однако также было бы неверно, если арбитражная оговорка была бы сохранена, когда само решение передать спор в арбитраж было бы обусловлено (т.е. являлось бы существенным условием) выбором конкретного арбитражного института. Примером подобной ситуации можно считать случай, когда стороны выбрали бы ФИФА в качестве арбитражного института, а спор был бы передан на рассмотрение в Торговую палату г. Цюрих (Zürcher Handelskammer).

Таким образом, Федеральный Суд обозначил баланс между упомянутыми крайностями: арбитражная оговорка должна быть сохранена только, если её недействительная часть о выборе арбитражного института не принадлежит к существенным условиям. При этом важно установить, что выбор арбитражного института не является существенным условием арбитражной оговорки. Таким образом, можно говорить о презумпции, что выбор арбитражного института не относится к существенным условиям, если не доказано обратное.

Арбитраж ad hoc v. институциональный арбитраж

Действительность арбитражной оговорки при недействительности её части относительно выбранных арбитражных институтов означает, что стороны всё ещё должны передать свой спор на разрешение арбитражу. Однако при этом возникает вопрос: какую форму данный арбитраж должен принять? Ad hoc форму или форму арбитражного института? Как видится, ответ на данный вопрос не является самоочевидным и требует анализа обстоятельств в каждой конкретной ситуации.

Однако в данной связи следует отметить, что Федеральный Суд в анализируемом деле обошел стороной данный вопрос. Как только Суд установил существование арбитражной оговорки, он стал осуществлять поиск надлежащего арбитража, исходя из того, что такой арбитраж должен быть институциональным. К сожалению, Суд не аргументировал свой автоматический выбор не в пользу ad hoc арбитража. В части V.3 автор намерен рассмотреть некоторые аргументы, которые можно было бы использовать по данному вопросу.

Выбор надлежащего арбитражного института

Позиция Истца

Истец отметил, что указание на Комиссию УЕФА является ошибочным, поскольку всеобще известно, что ни один из органов УЕФА не рассматривает споры между представителями игроков и футбольными клубами. Комиссия ФИФА также не является компетентной рассматривать спор, т.к. одной из сторон должно быть физическое лицо. Соответственно, по мнению Истца, арбитражная оговорка является недействительной, поскольку изначально обе организации в силу их внутренних правил не могли рассматривать спор.

Позиция Федерального Суда

Общий подход к толкованию арбитражной оговорки

Под арбитражной оговоркой должно пониматься соглашение, в рамках которого две или более заранее определённых или определимых в будущем сторон соглашаются исключить из компетенции государственного суда и передать на окончательное разрешение арбитражу споры, как уже возникшие, так и будущие. Как уже отмечалось, при этом решающим является то, что стороны доверяют разрешить спор именно арбитражу, т.е. негосударственному суду. Арбитраж, которому поручено рассматривать спор, может быть определён непосредственно в соглашении, или же должны существовать способы определения надлежащего арбитража. Такие способы включают:

• определение арбитража производится при помощи выбранных сторонами арбитражных правил (ст. 179(1) Федерального закона об МЧП);
• суд по месту арбитража определяет надлежащий арбитраж (ст. 179(2) Федерального закона об МЧП).

Далее Суд указал, что условия арбитражной оговорки могут быть неполными, неясными или противоречащими друг другу. В данной связи принято говорить о патологических арбитражных оговорках (pathologische Klauseln). Однако, в той мере, пока “патологические” условия не затрагивают существенные элементы арбитражной оговорки, подобные неполные, неясные и противоречащие друг другу условия не ведут к недействительности арбитражной оговорки per se. В данной связи следует в первую очередь воспользоваться методами толкования и дополнения договора согласно общим положениям договорного права. При этом, как подчеркнул Суд, необходимо следовать воле сторон.

Федеральный Суд установил, что если можно усмотреть волю сторон о передаче спора на разрешение в арбитраж, однако при этом присутствует неясность относительно надлежащего арбитража, то одним из общих положений договорного права, который следует применить, является принцип эффективности (Utilitätsgedanke), в соответствии с которым следует искать такой способ трактовки положения, при котором арбитражная оговорка остаётся действительной. Таким образом, неточное или ошибочное указание на определённый арбитраж не должно вести к недействительности арбитражной оговорки.

Суд установил, что если удаётся выявить волю сторон по исключению подсудности государственных судов в пользу арбитража, то при определении конкретного арбитражного института допустимо использовать не только толкование арбитражной оговорки, но и дополнение (Ergänzung) её смысла. Таким образом, частичная ничтожность арбитражной оговорки в отношении указания на Комиссии ФИФА и УЕФА может быть восполнена принципами общего договорного права. Соответственно, вопрос, на который следует ответить – какой арбитражный институт выбрали бы стороны, если бы знали о невозможности рассмотрения спор в Комиссиях ФИФА и УЕФА.

Критерии поиска надлежащего арбитражного института

Федеральный Суд постановил, что САС правильно усмотрел свою компетенцию рассматривать спор, поскольку:

• стороны выбрали местом арбитража Швейцарию;
• указание на организации, непосредственно занимающиеся футболом, означает, что стороны выбрали специализированный на данном виде спорта арбитражный институт;
• на решения Комиссии ФИФА можно подать апелляцию в САС. Соответственно, по мнению Суда, САС в конечном итоге обладал бы юрисдикцией.

Место арбитража

По мнению Суда, стороны хотели передать спор в арбитраж с юридическим местом нахождения (Sitz) в Швейцарии, поскольку ФИФА имеет своё местонахождения в Цюрихе, а УЕФА – в Ньоне (Nyon VD — Кантон Во). При этом, однако, остаётся открытым вопрос о точном должном местонахождении арбитража в Швейцарии, поскольку указание на территорию Швейцарии как на место арбитража недостаточно в силу её федеративного устройства: необходимо точно указать на кантон места арбитража.

Суд указал, что Международный спортивный суд, находящийся в Лозанне (кантон Во) соответствует выбору сторон относительно места арбитража.

Специализация арбитража

По мнению Суда, выбор САС также соответствует воле сторон, поскольку последние имели намерение передать спор на разрешение специализированному на спорте арбитражу. В данной связи Федеральный Суд указал, что САС с 2003 года рассматривает апелляции на решения ФИФА. Таким образом, САС является арбитражем, специализированным в области спорта (в данном случае – футбола).

Возможность апелляции

Федеральный Суд привёл в качестве ещё одного аргумента в пользу САС то, что если бы изначально спор был бы передан в Комиссию ФИФА по статусу игроков и она приняла бы дело к рассмотрению, то САС имел бы юрисдикцию рассматривать апелляцию на решение Комиссии ФИФА в соответствии со ст. 23(3) Регламента относительно статуса и трансферта игроков (октябрь 2009). Таким образом, САС в конечном итоге был бы компетентным рассматривать спор.

Вывод Федерального Суда

На основании данных критериев Суд постановил, что после того, как ФИФА объявил себя некомпетентным рассматривать спор и Истец не указал, что УЕФА мог бы решить спор, САС является наиболее подходящим для разрешения спора, возникшего из заключенного между сторонами договора. Соответственно, на основании ст. 4 Договора САС правильно объявил себя компетентным рассматривать спор относительно трансферта игрока А, несмотря на отсутствие указания на САС в тексте арбитражной оговорки.

На основе сказанного Суд отклонил жалобу Истца и сохранил действительность арбитражной оговорки.

Комментарий

В целом можно согласиться с общим подходом Суда к толкованию арбитражной оговорки. Такой подход носит про-арбитражный характер и направлен на спасение арбитражной оговорки методами общего договорного права. К таким методам можно отнести принцип эффективности, широко применяемый в швейцарском и немецком праве.

Однако стоит вернуться к вопросу об умолчании Судом мотивов автоматического выбора институционального арбитража в ущерб арбитражу ad hoc. Как видится, критерии поиска надлежащего арбитража, использованные Судом (за исключением возможности апелляции), могли бы заставить Суд задуматься о выборе арбитража ad hoc. Так, применительно к месту арбитража арбитраж ad hoc мог бы быть учрежден в Швейцарии, в Кантоне Во. Соответственно, в данном случае арбитраж ad hoc соответствовал бы воле сторон, которую усмотрел Суд применительно к месту арбитража.

Относительно второго критерия следует сказать, что спортивная специализация дела проявлена лишь косвенно. Так, дело не касается напрямую дисциплинарных отношений или статуса игроков. Вместо этого, спор возник из контрактных отношений, носящих коммерческий характер и косвенно касающихся спорта. Таким образом, арбитраж ad hoc мог соответствовать в данном отношении ожиданиям сторон. Однако, даже если признать, что специализация трибунала релевантная, данную проблему можно было бы решить путём избрания в качестве арбитров арбитража ad hoc людей, связанных с миром спорта (в т.ч. из списка арбитров САС).

Аргумент Суда относительно возможности апелляции в САС на решение ФИФА не является абсолютно безупречным, поскольку он базируется на презумпции принятия дела Комиссией ФИФА. Однако в данном деле Комиссия объективно не имела компетенции рассматривать спор, соответственно, САС также не обладал бы юрисдикцией рассматривать апелляцию.

Как видится, аргументы Суда и только что приведённые контраргументы в итоге не приводят к однозначному выводу. Поэтому, как видится, Суду следовало бы укрепить свою аргументацию в пользу САС указанием на специфические особенности данного института, прежде всего, почти стопроцентное добровольное исполнение арбитражных решений, вынесенных САС. Таким образом, Суд бы усилил бы свою позицию о выборе САС в качестве надлежащего арбитража по данному делу путём указания, что стороны стремятся выбрать специальный режим, который способствует защиты их прав.

Заключение

В целом, своим решением Федеральный Суд подтвердил своё позитивное отношение к международному арбитражу в качестве альтернативы разбирательству по спорам в государственном суде. Более того, анализируемое в настоящей работе решение согласуется с общим трендом укрепления системы САС со стороны юриспруденции Федерального Суда. Вслед за решениями по делам Гундель (Gundel case) [xiii] и Лазутиной (Lazutina case) , Суд в проанализированном решении способствует сохранению эксклюзивности компетенции САС в отношении международных спортивных отношений. В настоящее время Федеральный Суд Швейцарии уже использует свою позицию в проанализированном деле в своей последующей юриспруденции.

Итак, можно констатировать, что Федеральный Суд разъяснил некоторые чрезвычайно важные вопросы международного арбитража, а именно, условия сохранения арбитражной оговорки при недействительности положений об арбитражном институте, а также критерии определения надлежащего арбитража в таком случае (место арбитража, спортивную специализацию арбитража, а также возможность подачи апелляции в САС). Таким образом, можно предположить, что теперь в ситуациях, аналогичных проанализированному делу, практически любое указание на спортивный арбитражный институт, по каким-то причинам некомпетентный рассматривать спор, будет означать передачу спора в САС.